ANI – Clauses de désignation – Conseil constitutionnel : L'atteinte à la liberté d'entreprendre était disproportionnée

Les signataires de l'Accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2013, généralisant les couvertures santé, avaient décidé de laisser aux entreprises le soin de choisir leur assureur. En autorisant les accords professionnels à désigner l'organisme assureur de ces couvertures santé, le législateur a pris le risque d'ouvrir le débat sur la conformité à la Constitution de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale. La décision du Conseil constitutionnel n° 2013-672 DC du 13 juin 2013 déclare cet article contraire à la Constitution, dans sa rédaction historique de 1994 et dans son complément résultant de la loi de sécurisation de l'emploi, en tant que l'atteinte à la liberté est disproportionnée, ce que soutenaient nombre d'observateurs depuis 1994.

Pourquoi le Conseil constitutionnel écarte-t-il les clauses de désignation ?

Le Conseil constitutionnel rappelle que la loi peut apporter à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle des limitations justifiées, notamment par l'intérêt général, si elles sont proportionnées à l'objectif poursuivi. Il considère que la mutualisation des risques, en ce qu'elle facilite l'accès de toutes les entreprises d'une branche à une protection sociale complémentaire, caractérise l'intérêt général. Mais il mesure que l'obligation pour toutes les entreprises d'adhérer au même organisme assureur désigné par l'accord professionnel est disproportionnée à l'objectif poursuivi, constat étant établi que la mutualisation peut être réalisée par d'autres voies que celle de la désignation ; le Conseil vise notamment la recommandation d'un assureur de référence, ou encore l'identification de plusieurs assureurs proposant - et non imposant - des contrats de référence et non des adhésions obligatoires. En revanche, en contrepartie de son référencement par la profession, l'assureur désigné ou recommandé s'engage à accepter l'adhésion de toutes les entreprises quelle que soit leur exposition au risque.

Les impacts indirects de la décision des sages

• La décision du Conseil constitutionnel mérite d'être mise en perspective des arrêts de la Cour de cassation du 13 mars 2013 consacrant la liberté pour l'entreprise de mettre en oeuvre des régimes catégoriels (Cass. soc. 13 mars 2013 n° 11-20490, 10-28022, 11-23761.).
• Les dispositions du décret n° 2012-25 du 9 janvier 2012 (pris en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale), qui ne se limite pas à définir les critères d'identification des catégories, circonscrivent significativement la liberté pour l'entreprise de définir le périmètre de ses régimes sociaux ; elles doivent impérativement être annulées. De même, toute circulaire devrait-elle promouvoir la liberté et non la restreindre. L'objectif est bien de favoriser le développement progressif de la protection sociale complémentaire et non d'imposer l'instauration subreptice d'une Sécurité sociale « bis ».

Quelle est la portée de cette mise à l'écart ?

Pour l'avenir, les négociations conduites au niveau des branches professionnelles définiront les caractéristiques du régime (les garanties, les bénéficiaires...), détermineront éventuellement le coût de ces garanties et sa répartition entre l'entreprise et les salariés. Elles devront porter également sur « les modalités de choix de l'assureur » par chaque entreprise. Si par principe l'entreprise choisit son assureur, l'accord collectif pourra encadrer cette liberté (sans l'exclure) au nom de la solidarité. L'assureur choisi par l'entreprise devra être en mesure éventuellement de couvrir des garanties non contributives, de maintenir la couverture au profit de salariés d'entreprises en difficulté économique (on note, à ce titre, un opportun alignement de la réglementation applicable aux sociétés d'assurances sur celle applicable à des institutions de prévoyance et aux mutuelles), ou encore de mettre en oeuvre des dispositifs de prévention ou d'actions sociales. En revanche, ces contraintes ne pourront pas conduire les accords professionnels à imposer l'adhésion à un assureur désigné, la désignation n'étant nullement nécessaire à la gestion de ces dispositifs de solidarité.

Qu'en est-il des contrats souscrits avant la décision ?

Soucieux de ne pas détruire les liens contractuels existants, le Conseil précise que la déclaration d'inconstitutionnalité prend effet à compter de la publication de sa décision, de telle sorte qu'elle n'est pas applicable aux contrats d'assurance en cours au 13 juin 2013 et liant les entreprises à un assureur sur le fondement de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale.

La non-conformité de cet article à la Constitution ne permet a priori pas de soutenir que la clause de désignation résultant d'un accord signé avant le 13 juin 2013 serait automatiquement irrégulière (mais elle pourrait l'être pour d'autres raisons) ; en revanche, la non-conformité s'impose au ministre du Travail (ou conjointement aux ministres en charge de la Sécurité sociale et du Budget) à l'égard de toute extension ultérieure au 13 juin 2013, y compris d'un accord désignatif antérieur à cette date.

Dès lors que le Conseil protège les « contrats » liant les entreprises à l'organisme assureur antérieurs au 13 juin et non les accords désignatifs eux-mêmes, les entreprises soumises à un accord désignatif antérieur à la décision mais qui n'ont pas adhéré à l'organisme désigné ne sont manifestement pas tenues de rejoindre cet organisme, ultérieurement à la décision du Conseil, même si l'accord professionnel contient une clause de migration. En toute hypothèse, les désignations établies avant le 13 juin en application de l'article L. 912-1 devront nécessairement être réexaminées à la plus prochaine échéance quinquennale, de telle sorte que les désignations s'éteindront progressivement.

À retenir

• À l'avenir, les accords de prévoyance-santé ne pourront plus désigner un assureur obligatoire. L'entreprise pourra toujours choisir son assureur, quel que soit le régime.
• Les entreprises ayant adhéré avant le 13 juin 2013 à un organisme assureur désigné par un accord professionnel conserveront cette adhésion jusqu'à l'échéance quinquennale d'examen des comptes.
• À la plus prochaine échéance quinquennale d'examen des comptes, les désignations actuelles cesseront de produire effet.

Quel est l'intérêt social de la mise à l'écart des clauses de désignation ?

Les promoteurs des clauses de désignation affirment qu'en imposant le regroupement de toutes les entreprises de la branche auprès d'un organisme assureur - en pratique dans plus de 95% des cas auprès d'une des grandes institutions de prévoyance - elles permettent l'expression de la solidarité et la réduction des coûts.

De telles affirmations sont de pure circonstance.

L'efficacité de la mutualisation - et donc la sécurité économique des engagements, mais également la maîtrise de leurs coûts - tient au placement du risque (en l'occurrence des garanties de prévoyance et de santé) dans l'univers d'assurance le plus large. La concentration du risque professionnel sur un assureur augmente sa sensibilité aux sinistres et génère des coûts de solvabilité significatifs, le paroxysme du danger résidant dans la concentration du risque sur une institution dont l'unique client est la profession. À l'inverse, la répartition du risque entre le plus grand nombre d'assureurs garantit une mutualisation avec l'ensemble des risques assurés, facteur de désensibilisation aux sinistres et de réduction des coûts de solvabilité.

Au-delà, la réalité d'une concurrence maîtrisée et contrôlée favorise, dans la protection sociale comme dans bien d'autres domaines, la réduction des coûts.

Enfin, le contrôle exercé, au plus près de la réalité du contrat, de façon permanente par chaque entreprise et ses salariés sur l'action menée par « son » assureur est réel ; l'insuffisance ou la gourmandise de l'assureur entraîne, ipso facto, son changement.

À l'inverse, lorsque l'autorité désignatrice (les organisations syndicales et patronales participant à la négociation) est la même que l'autorité gestionnaire (les organisations syndicales et patronales gérant paritairement les institutions de prévoyance), le contrôle n'est pas réel ; force est d'ailleurs de constater l'absence totale de turnover des désignations.

Cette décision doit être rapprochée de l'avis de l'Autorité de la concurrence (avis n° 13-A-11 du 29 mars 2013), très réservée sur les désignations impératives, et des arrêts de la Cour de cassation consacrant la liberté pour l'entreprise d'établir des régimes catégoriels. Le carcan dans lequel étaient progressivement enfermés les régimes de retraite, de prévoyance et de santé est assoupli, favorisant leur développement. Il ne reste plus qu'à faire converger les dispositions réglementaires (décret du 9 janvier 2012, circulaire) vers la liberté.