La publicité comparative et les pratiques déloyales dans le secteur automobile

En France, le régime juridique de la publicité comparative est défini par les articles L. 121-8 et suivants du code de la consommation. Ce texte, d'origine communautaire, pose un cadre strict et restrictif qui, au nom de la protection du consommateur, a indéniablement participé à restreindre le développement de la publicité comparative.

Pour les promoteurs d'un produit, il est difficile de concevoir une publicité à vocation principalement informative, objective par comparaison aux produits concurrents. Seuls les acteurs de la grande distribution se sont, dans un premier temps, emparés de cette technique, de façon ponctuelle, pour communiquer sur les premiers « comparateurs de prix ». Par la suite, le développement de l'outil Internet a conduit certains distributeurs vers d'autres modes de communication, dans lesquels ce n'est pas la comparaison qui importe, mais la capacité à annoncer l'existence même d'une publicité comparative (comparateur de prix lancé par Leclerc en 2006, www.quiestlemoinscher.com).

Lorsqu'elle est mise en oeuvre par des distributeurs multimarques, la publicité comparative trouve naturellement une place parmi les outils de promotion des ventes dans une concurrence dite « horizontale » c'est-à-dire intervenant entre revendeurs multimarques directement concurrents. Ainsi, de grandes enseignes de la distribution se sont livrées à des publicités comparatives visant le prix de produits aux marques de leurs fournisseurs ou des produits aux marques de distributeurs. Bien souvent, vraisemblablement pour gérer des risques juridiques tout en bénéficiant de la renommée des marques de fournisseurs, ces publicités comparatives portent sur des produits à marque de fournisseur strictement identiques.

Peu utilisée jusqu'à présent par les constructeurs automobiles, qui craignaient peut-être les représailles de leurs concurrents, la publicité comparative devient, semble-t-il, un axe de marketing opérationnel de ce secteur. Pour autant le développement de l'argument « comparatif » dans la publicité n'implique pas que les opérateurs se placent volontairement sous le régime juridique strict de la publicité comparative au sens des articles L. 121-8 du code de la consommation.

Dès lors, les équipes marketing et les juristes peuvent trouver un terrain d'action commun, au service de leur entreprise, en développant ou en analysant des publicités opérant des comparaisons « subtiles » entre les véhicules ou les services de la marque et ceux des concurrents sans se limiter à une comparaison « froide » de données techniques objectives.

En fin d'année 2011, Opel et Renault se sont affrontées dans un « match marketing » illustrant cette technique promotionnelle. Premier round : Opel lance un spot publicitaire pour son modèle Corsa dont le slogan est « Deutsche Qualität ». Deuxième round : Renault lui répond en allemand dans un spot publicitaire par le slogan « La qualité version française » pour sa Mégane. Dernier round : Opel réplique : « Attenzion, des imitations de publicités Opel se sont glissées ces derniers jours dans vos écrans. Ne vous y méprenez pas. »

Si cet affrontement commercial fait sourire, il illustre la mise en oeuvre d'une publicité comparative pouvant être qualifiée d'indirecte. Le concurrent n'est pas nommément désigné, mais il est reconnaissable par le consommateur et les qualités comparées ne sont pas objectives, mais font appel à des idées générales qui seraient communément admises. Pour autant, cette publicité n'a pas, à notre connaissance, fait l'objet de contentieux.

Cette approche détournée permet certes aux entreprises concernées d'échapper au régime légal strict de la publicité comparative, mais, ce faisant, elles entrent dans le champ d'application de règles plus générales et permanentes qui exigent le respect de la loyauté et sanctionnent le dénigrement.

Régime de publicité comparative, dénigrement, pratiques commerciales déloyales sont autant de règles auxquelles les annonceurs doivent être vigilants et sur lesquelles leurs concurrents peuvent s'appuyer pour faire cesser ces publicités.

Le régime juridique contraignant de la « vraie » publicité comparative

Le régime actuel de la publicité comparative résulte d'une transposition de la directive, n° 97-55 rela-tive à la publicité trompeuse en date du 6 octobre 1997, aux articles L. 121-8 et suivants du code de la consommation.

Afin d'éviter toute forme d'abus et tout risque de dénigrement d'un concurrent, le régime de la publicité comparative est particulièrement encadré.

L'article L. 121-8 dispose ainsi que « toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent n'est licite que si : 1. elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ; 2. elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ; 3. elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie ».

L'article L. 121-8 du code de la consommation ne s'applique que dans le cas d'une publicité, qu'elle soit à destination de professionnels ou de consommateurs, et si la publicité comporte une identification implicite ou explicite du concurrent ou des produits ou services qu'il offre.

Afin d'être licite, la publicité comparative doit répondre cumulativement à de nombreuses conditions, qu'il est utile de rappeler.

- Elle ne doit pas être trompeuse.

Le président du tribunal de commerce de Paris a ordonné la cessation d'une publicité diffusée par Feu vert qui comparait les prix des pneumatiques distribués par son réseau et par celui des concessionnaires Renault. En effet, le président du tribunal a considéré que « si les prix comparés sont des prix moyens, [la publicité] présente de fait des prix comparés comme des prix uniques pratiqués uniformément dans l'ensemble des points de vente des réseaux comparés. La méthode de calcul des prix moyens présentée repose sur des constats aléatoires dont la méthodologie n'est pas explicitée et dont le résultat n'est pas vérifiable » (trib. com. Paris, 4 juin 2010). Ainsi, par son caractère faussement général, la publicité a été jugée trompeuse.

Sur le même fondement du caractère trompeur, les messages publicitaires « Qui mieux que Renault peut entretenir votre voiture ? » et « Les disques et les plaquettes certifiés par le constructeur permettent de gagner jusqu'à cinq mètres de distance de freinage » ont été jugés illicites, et le constructeur a été condamné pour concurrence déloyale à la demande de la Feda, la fédération des syndicats de la distribution automobile, et de la Fédération nationale de l'artisanat automobile (FNAA). En revanche, le slogan « Qui mieux que Renault peut entretenir votre Renault », également contesté par les demanderesses, n'a pas été jugé illicite (CA Versailles, 16 octobre 2008 ; Com., 10 mai 2011, n° 09-67.440 ; JA n° 832, septembre 2011, p. 44).

- Elle doit comparer des biens ou services répondant aux mêmes besoins ayant le même objectif, et comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes, vérifiables et représentatives.

Ainsi, s'agissant de la publicité « Renault vend deux fois plus de voitures en Allemagne que Volkswagen en France. Cela vous étonne ? Pas nous. Grâce à la qualité de ses voitures et de son réseau, le premier constructeur allemand a vendu en France 57 000 voitures au premier trimestre 1991. Une belle performance. [...] Renault a vendu en Allemagne 137 000 voitures. Une très belle performance », le tribunal a estimé que, bien que les chiffres soient exacts, la publicité semblait indiquer qu'ils étaient justifiés par la qualité moindre des voitures et du réseau du constructeur allemand et l'a jugée illicite (TGI Paris, 23 septembre 1991).

- Elle ne doit pas tirer indûment profit de la notoriété attachée à la marque, à son nom commercial, ou à d'autres signes distinctifs d'un concurrent.

- Elle ne doit pas entraîner le discrédit ou le dénigrement d'un concurrent ou de ses produits ou services.

Sur ce fondement, il a été jugé que la campagne publicitaire d'un constructeur automobile représentant implicitement l'ensemble des réparateurs appartenant à des centres de réparation automobile ou des garagistes artisans comme ignorants et totalement dépassés constitue un acte de dénigrement auquel il doit être mis fin (CA Versailles, chambre 14, 16 mars 2011, Renault contre Feda-FNAA).

Plus récemment, les concessionnaires du Conseil national des professions de l'automobile (CNPA) ont assigné en référé Speedy pour faire cesser cetta publicité diffusée à la radio : « Pour la révision de ma voiture, ça devient de plus en plus dur. Mon concessionnaire est trop cher et je ne sais plus comment faire [...]. Chez Speedy, tu trouveras ton bonheur, la " révision constructeur ". C'est une révision moins chère, ce sont des pros, tu n'as pas à t'en faire. » Speedy ayant cessé sa publicité avant l'audience, le président du tribunal a estimé que le trouble avait cessé et a rejeté la demande en référé (trib. com. Paris, 16 février 2011). Il appartiendra à la juridiction statuant au fond de déterminer si ce message était contraire à l'article L. 121-8 du code de la consommation.

- Elle ne doit pas engendrer de confusion sur le marché entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux et autres signes distinctifs.

- Elle ne doit pas présenter un bien ou un service comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service portant une marque ou un nom commercial protégés.

En outre, l'article L. 121-12 du code de la consommation dispose que l'annonceur doit être en mesure de démontrer l'exactitude de sa présentation dans un « bref délai ». À défaut de précision sur le délai, l'appréciation devra se faire en fonction de la nature du support.

Au-delà de la sanction au titre du non-respect des règles de la publicité comparative, le caractère délictueux d'une publicité peut être recherché, de manière autonome, sur le fondement du dénigrement ou des pratiques commerciales déloyales.

Dénigrement : une limite délictuelle raisonnable à la « fausse » publicité comparative

Le champ d'application de la publicité comparative au sens des articles L. 121-8 et suivants du code de la consommation est strictement limité. En effet, le régime de la publicité trompeuse ne s'applique pas dès lors que la publicité ne cite pas nommément un concurrent, ou que celui-ci n'est pas identifiable, ce qui peut être le cas lorsque la comparaison est d'ordre général et ne vise pas un concurrent en particulier. Il ne s'appliquera pas si la comparaison est indirecte et consiste uniquement à une critique du produit ou du service concurrent.

Dès lors, même si le régime de la publicité comparative n'est pas applicable, les annonceurs ne peuvent pas, sans risque juridique et financier, critiquer leurs concurrents. À défaut, le message publicitaire entre dans le champ du dénigrement sur le fondement de l'article 1382 du code civil.

La jurisprudence opère néanmoins une interprétation stricte du régime du dénigrement et impose de démontrer que les concurrents peuvent être identifiables. À titre d'exemple, la société Dyson, fabricant d'aspirateurs sans sacs, avait utilisé, comme support d'une publicité, les sacs de différents concurrents, avec le slogan « Parce que les sacs se bouchent, les aspirateurs avec sacs perdent leur puissance d'aspiration et laissent cela chez vous ». L'objet de cette publicité était de promouvoir, en comparaison, sa technologie sans sac. L'un des concurrents de Dyson, la société Electrolux, fabricant d'aspirateurs avec sac, l'a assigné pour dénigrement. La cour d'appel de Versailles a fait droit à la demande d'Elextrolux, sur le fondement du dénigrement et non de la publicité comparative, alors même qu'elle fait état d'une comparaison de technologie (CA Versailles, chambres commerciales réunies, 10 février 2004).

La victime d'une publicité comparative peut ainsi, en fonction des caractéristiques de celle-ci, bénéficier d'une alternative quant au fondement juridique de son action.

Une publicité qui doit être loyale

La transposition de la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs aux articles L. 120-1 et suivants du code de la consommation pose désormais un cadre général auquel doit obéir toute publicité.

Les articles L. 120-1 et suivants du code de la consommation sanctionnent toute publicité ou mention sur un produit ou service comportant des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur, et ce quel que soit le support. L'article L. 120-1 définit une pratique commerciale déloyale « lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé à l'égard d'un bien ou d'un service ».

Une pratique commerciale est trompeuse « si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes : [...] 2. Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants : [...] b) les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ; c) le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ».

Toute publicité peut être sanctionnée dès lors qu'elle est de nature à induire en erreur, il n'est pas nécessaire qu'elle ait effectivement produit cet effet. L'appréciation du caractère trompeur de la publicité est réalisée en fonction des qualités de discernement et de l'esprit critique du consommateur « normalement informé et raisonnablement attentif et avisé » (C. consom., art. L. 120-1, al. 1), c'est-à-dire le consommateur « moyen ».

Dès lors, il est important, pour analyser la conformité de sa publicité, que l'opérateur économique puisse prévoir le comportement « habituel » du consommateur moyen susceptible d'acheter les gammes de produits qui sont l'objet de la publicité, afin de déterminer objectivement à quel moment sa mise en place est éventuellement susceptible d'altérer son comportement. Le caractère non intentionnel ou l'éventuelle bonne foi de l'annonceur ne sera pas pris en compte par le juge lors de cet examen (CJCE, 10 septembre 2009, aff. C-447/07 Severi, pt. 63).

En cas de poursuite, il appartiendra aux juridictions de se prononcer sur ce point en prenant en considération « l'attention présumée d'un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé », étant rappelé que le consommateur moyen peut être défini comme « une personne critique, consciente et circonspecte sur son marché. Il ou elle peut s'informer sur le prix ou la qualité des produits afin de faire un choix rationnel. Par ailleurs, le consommateur moyen au regard de la directive n'a pas besoin qu'on le protège, dans la mesure où il est toujours en position d'acquérir les informa-tions qui lui sont disponibles et d'agir judicieusement en fonction de ces dernières » (Comm. UE, « Guidance on the implementation/application of directive 2005/29/EC on unfair commercial practices », 3 décembre 2009, pt. 2.2.2).

Dans le cadre des contentieux relatifs à la publicité trompeuse, les juridictions françaises analysent le caractère trompeur des annonces « par référence à l'optique du consommateur moyen et en tenant compte du degré de discernement et du sens critique de la moyenne des consommateurs » (Crim., 21 mai 1984, n° 83-92.070 ; CA Rennes, 20 avril 1982). Or, le niveau d'attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause, ainsi que des facteurs sociaux et culturels de la catégorie de consommateur visée. La cour d'appel de Paris a pu estimer qu'il était « permis de considérer que, lorsqu'un consommateur moyen envisage d'acquérir un produit sophistiqué [...], il lui incombe de recueillir au préalable un minimum d'informations techniques propres à l'éclairer dans sa décision » (CA Paris, 26 novembre 2009). En fonction de la typologie des produits et des points de ventes, la capacité de discernement du consommateur moyen va s'apprécier de façon différente.

En particulier, le Bureau de vérification de la publicité (BVP, devenu ARPP, Autorité de régulation professionnelle de la publicité) a émis une recommandation en octobre 2008 (recommandation « Vocabulaire publicitaire », octobre 1998) relative aux publicités employant « le premier, le meilleur, le numéro 1, le spécialiste » : « L'utilisation de ces termes ou de tout terme analogue est à éviter lorsque l'annonceur n'est pas en mesure de prouver qu'ils correspondent à une réalité précise. Lorsqu'une justification peut être apportée, il est recommandé de corriger le caractère vague et général de la formule en précisant en quoi la prestation ou le bien possède la qualité qu'on lui attribue. »

Ainsi, l'opérateur économique devra, avant la mise en place de toute publicité, s'interroger sur les consommateurs effectivement concernés par l'annonce pour s'assurer que celle-ci ne constitue pas une pratique commerciale déloyale.

La procédure et les sanctions

La victime d'une publicité comparative illicite peut obtenir du juge des référés sa cessation sous astreinte en démontrant qu'elle lui cause un trouble manifestement illicite. Une action en responsabilité pour concurrence déloyale peut être engagée sur le fondement de l'article 1382 du code civil si la publicité illicite, le lien de causalité et un préjudice sont démontrés. Le juge peut notamment imposer une publication judiciaire informant de la condamnation, aux frais du condamné. En revanche, la victime ne dispose pas d'un droit de réponse dans la presse.

Sur le plan pénal, en application de l'article L. 121-1 du code de la consommation, la pratique de publicité comparative illicite peut être punie d'un emprisonnement de deux ans et/ou d'une amende de 37 500 €, pouvant être portée à 50% du budget publicitaire engagé sur le fondement des pratiques commerciales déloyales pour les personnes physiques et à 187 500 € pour les personnes morales. En cas de condamnation, le tribunal peut ordonner la publication du jugement et d'annonces rectificatives, aux frais du condamné.

Par ailleurs, les articles L. 716-9 et L. 716-10 du code de la propriété intellectuelle sanctionnent, au titre du droit des marques, l'usage d'une marque dans une publicité comparative illicite d'une peine d'amende de 18 000 € et/ou deux ans d'emprisonnement pour les personnes physiques et 90 000 € pour les personnes morales, les peines pouvant être doublées en cas de récidive. Si la vigilance doit être de mise dans l'utilisation de cet outil de promotion, la volonté du législateur français et communautaire de faciliter la publicité comparative devrait inciter les opérateurs économiques à y recourir davantage.

Limitée jusqu'à présent à une comparaison de critères objectifs, les opérateurs du secteur automobile pourraient à l'avenir faire appel à d'autres références, comme les labels de qualité, la mse en avant de l'origine de fabrication, les qualités environnementales.

Peu utilisée jusqu'à présent par les constructeurs automobiles, qui craignaient peut-être les représailles de leurs concurrents, la publicité comparative devient, semble-t-il, un axe de marketing opérationnel de ce secteur.

L'article L. 121-8 du code de la consommation ne s'applique que dans le cas d'une publicité, qu'elle soit à destination de professionnels ou de consommateurs, et si la publicité comporte une identification implicite ou explicite du concurrent ou des produits ou services qu'il offre.

Au-delà de la sanction au titre du non-respect des règles de la publicité comparative, le caractère délictueux d'une publicité peut être recherché, de manière autonome, sur le fondement du dénigrement ou des pratiques commerciales déloyales.

Il est important que l'opérateur économique puisse prévoir le comportement « habituel » du consommateur moyen susceptible d'acheter les gammes de produits qui sont l'objet de la publicité, pour déterminer objectivement à quel moment sa mise en place est éventuellement susceptible d'altérer son comportement.

La victime d'une publicité comparative illicite peut obtenir du juge des référés sa cessation sous astreinte en démontrant qu'elle lui cause un trouble manifestement illicite.

Les articles L. 120-1 et suivants du code de la consommation sanctionnent toute publicité ou mention sur un produit ou service comportant des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur, et ce quel que soit le support.