Les clauses de non-concurrence pendant la vie du contrat

Parallèlement à la refonte du droit commun de la concurrence applicable aux restrictions verticales, le droit de la concurrence applicable aux accords de distribution automobile a fait l'objet d'une profonde réforme en 2010. La Commission a adopté un paquet automobile comprenant un nouveau règlement (règl. UE 461-2010 du 27 mai 2010, JOUE, L. 129 du 28 mai 2010, 52) et de nouvelles lignes directrices (lignes directrices 2010-C-138-05, JOUE, C138 du 28 mai 2010, 16). Ces textes constituent la base du nouveau droit de la distribution automobile pour la période 2010-2023.

Pour la vente de véhicules neufs, la Commission a prorogé le règlement automobile n° 1400/2002 jusqu'au 31 mai 2013, avant de faire basculer cette activité dans le champ du règlement restrictions verticales. En d'autres termes, la vente de véhicules neufs sera régie jusqu'au 31 mai 2013 par l'actuel règlement automobile n° 1400/2002, date à laquelle cette activité sera soumise au règlement sur les restrictions verticales de concurrence et à ses lignes directrices, ainsi qu'aux lignes directrices spécifiques au secteur automobile.

Contenu et arguments du rapport d'évaluation

La Commission a justifié le passage au régime général pour la distribution en faisant valoir que la concurrence était désormais vive dans le secteur de la vente. La Commission a ainsi constaté, dans le rapport d'évaluation sur l'application du règlement n° 1400/2002, l'existence d'une concurrence vive, voire extrêmement vive, sur le marché de la vente de véhicules neufs. Ce dernier est ouvert, et les obstacles à l'entrée très limités. Plusieurs groupes automobiles ont été contraints de se déconcentrer ou de vendre des marques à de nouveaux entrants. Après les constructeurs japonais et coréens qui n'ont eu aucune difficulté pour créer leurs réseaux de distribution, les constructeurs indiens et chinois pénètrent à leur tour le marché européen. Cette concurrence de plus en plus forte s'est traduite par des niveaux de prix compétitifs. Il n'y a donc aucune raison de traiter différemment ce secteur en imposant aux marques automobiles des contraintes concurrentielles inutiles au regard de la situation du marché.

Concernant plus spécifiquement la vente de marques de constructeurs concurrents à l'intérieur d'une même salle d'exposition, rendue possible par le règlement n° 1400/2002 [articles premier, paragraphe 1, point b) et 5, paragraphe 1, point a)], la Commission a relevé, dans son rapport d'évaluation, que peu de distributeurs y ont eu recours. Toutefois, les réseaux de distribution sont devenus potentiellement multimarques et font usage de cette faculté lorsqu'ils y trouvent leur intérêt, « par exemple dans des régions à plus faible densité de population, ainsi que pour certaines marques aux résultats médiocres, et lorsque l'ajout d'une marque concurrente devient, par voie de conséquence, une nécessité pour permettre aux concessionnaires et à la marque en question de rester sur le marché ».

Il ne fait ainsi aucun doute pour la Commission que le principal moteur des ventes multimarques a été l'évolution du marché. La Commission est même allée jusqu'à écrire que « même en l'absence des dispositions concernées du règlement, nombreux seraient les constructeurs à conclure des contrats autorisant le "multimarquisme" lorsque cela se révèle judicieux d'un point de vue commercial ».

De même, la Commission a noté dans son rapport que « certaines parties prenantes affirment qu'en encourageant le "multimarquisme" au sein de mêmes salles de ventes, le Réseau européen de la concurrence a peut-être poussé les constructeurs automobiles à réagir à une dilution anticipée de leur image de marque en adoptant des normes de sélection plus strictes, ce qui peut avoir incité les concessionnaires à réaliser de plus gros investissements pour une marque particulière, et entraîné ainsi une augmentation globale des coûts de distribution ».

C'est la raison pour laquelle la Commission a considéré qu'il n'était pas nécessaire de maintenir l'obligation spécifique du « multimarquisme » en matière automobile et qu'elle a décidé de supprimer, à l'avenir, la spécificité « automobile » en matière de clause de non-concurrence. En 2013, la distribution automobile, et plus spécifiquement les clauses de non-concurrence, seront soumises au droit commun. Pour autant, cela ne signifie pas que l'ensemble des constructeurs appliquera de façon uniforme les nouvelles possibilités qui s'offriront à eux. Ils seront en tout état de cause très libres dans leurs choix, les problématiques juridiques à venir sur les clauses de non-concurrence paraissant limitées.

Un retour au droit commun

Si le retour au droit commun soumet la distribution automobile à un régime plus adapté à son dynamisme concurrentiel, cet alignement présente aussi l'avantage de la simplicité. Le champ d'application du règlement automobile n° 1400/2002 a donné lieu à des difficultés pratiques que la soumission au droit commun permettra d'éviter. Surtout, dans une économie de marché, la création de régimes juridiques distincts et de statuts différents est généralement source d'inefficiences qu'une règle commune permet d'éviter. Ainsi, le droit commun du règlement restrictions verticales offre à la distribution automobile une potentialité de fonctionnement plus efficient, du fait des facultés contractuelles plus larges qu'il autorise, notamment en matière d'exclusivité de marque.

Alors que dans le régime actuel du règlement n° 1400/2002, l'obligation de non-concurrence n'est pas exemptée, ou ne l'est que si elle ne couvre que 30 % des besoins du distributeur, un fournisseur et un distributeur qui détiennent jusqu'à 30 % du marché pourront, dès le 1er juin 2013, convenir que le distributeur se fournira uniquement auprès du constructeur, à condition que la durée de cette obligation soit limitée à cinq ans. Le règlement restrictions verticales définit l'« obligation de non-concurrence » exemptée sous condition de durée comme « toute obligation directe ou indirecte interdisant à l'acheteur de fabriquer, d'acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou les services contractuels, ou toute obligation directe ou indirecte imposant à l'acheteur l'obligation d'acquérir auprès du fournisseur ou d'une autre entreprise désignée par le fournisseur plus de 80 % de ses achats annuels en biens ou en services contractuels et en biens et en services substituables sur le marché en cause, calculés sur la base de la valeur ou, si cela est de pratique courante dans le secteur, du volume des achats qu'il a effectués au cours de l'année civile précédente ».

Les difficultés de transition d'un régime à l'autre devraient être mineures. En effet, la soumission de l'exemption par catégorie dans le nouveau règlement général à un double seuil en part de marché, tant dans le chef du fournisseur que du distributeur automobile, ne devrait finalement pas poser de difficultés. Dans le texte du règlement n° 330/2010, la Commission se réfère à la part de l'acheteur dans le marché où il achète les biens et services contractuels, c'est-à-dire celui de l'approvisionnement, lequel, en matière de distribution automobile, est un marché national où la part de marché des distributeurs est très largement inférieure à 30 %.

Il ne s'agit pas, pour la distribution automobile, de basculer de façon obligatoire et autoritaire vers des contrats imposant un « monomarquisme » absolu, au niveau de chaque entreprise voire de chaque groupe comme on l'entend parfois, mais seulement de permettre à la tête de réseau de convenir avec ses distributeurs du modèle d'exclusivité de marque le plus efficient pour la distribution des produits en cause.

En effet, les gains d'efficience liés à l'exclusivité de marque sont nombreux, dont, entre autres :

- forte incitation du concessionnaire à promouvoir et à vendre les produits de la marque (voir Tim R. Sass et Micha Gisser, « Agency Cost, Firm Size and Exclusive Dealing », 32 J. L. et Econ. 34, 1989 ; F. M. Scherer et D. Ross, « Industrial Market Structure and Economic Performance ») ;

- spécialisation lui permettant de valoriser son savoir-faire auprès des clients de la marque et de mieux concurrencer ses concurrents ;

- réduction des risques de free riding (lire ci-contre) et incitation du fournisseur à assister le distributeur et à investir (en financement, formation, équipements, partage de savoir-faire, développement de réseau, agencement, etc.) sans crainte que ses efforts ne soient détournés au profit d'une marque concurrente ou que la réputation de sa marque ne soit altérée ;

- réduction des coûts de transaction grâce à la standardisation des process.

De nombreux modèles économiques ont confirmé les avantages de l'exclusivité, notamment concernant les risques de free riding, ainsi que ses effets favorables en matière d'augmentation de la demande (pour une synthèse, voir ABA, Section of Antitrust Law, « Antitrust Law and Economics of Product Distribution », 2006). Dans des secteurs proches de la distribution automobile, comme celles des deux-roues à moteur ou du matériel agricole, le régime de droit commun autorisant les exclusivités de marque ne pose aucun problème d'application majeur.

Une mise en oeuvre différenciée

Sur le marché français, l'ensemble des constructeurs et distributeurs pourront bénéficier de l'exemption s'ils le souhaitent. En effet, au niveau national, aucun constructeur ou distributeur ne dépasse le seuil fatidique des 30 % de part de marché tels qu'entendus par le règlement général. Pour autant, le basculement du régime propre à la distribution automobile au régime général ne signifie nullement qu'au 1er juin 2013, toute la distribution automobile deviendra exclusive. En effet, le nouveau régime n'offre qu'une faculté et n'impose en aucun cas une obligation. Il reviendra à chaque tête de réseau de décider quel régime adopter.

Les contrats pourront prévoir des exclusivités de marque limitées à cinq ans, un cumul de la distribution exclusive et sélective (avec liberté des ventes actives et passives, mais faculté d'imposer le lieu d'établissement), ou encore pas d'exclusivité du tout. Ainsi, les petits constructeurs qui ne peuvent offrir à leur distributeur une rentabilité suffisante en leur imposant une obligation de non-concurrence stricte pourront opter pour une distribution multimarque. Il sera de même possible de prévoir des obligations strictes de non-concurrence, ou des obligations atténuées (à 80 % par exemple) et d'en dispenser en pratique certains distributeurs si les conditions de concurrence propres à leur zone le justifient. À l'évidence, des réseaux monomarques et multimarques coexisteront, comme pourraient se côtoyer au sein d'un réseau des distributeurs monomarques et multimarques.

Une autre cause de différenciation entre les futurs réseaux de distribution proviendra de l'obligation de limiter à cinq ans les clauses de non-concurrence. En premier lieu, les têtes de réseaux pourront opter pour des contrats limités à cinq ans. Cette possibilité est peu probable, les contrats à durée déterminée n'étant pas une pratique usuelle en matière automobile. Cette possibilité existe néanmoins. En second lieu, et c'est le plus probable, les constructeurs pourront décider de continuer à conclure des contrats à durée indéterminée en dissociant la durée de l'exclusivité de celle du contrat. Dans une telle hypothèse, une « clause de rendez-vous » pourrait être stipulée six mois ou un an avant la fin de l'exclusivité, afin de renégocier le taux d'approvisionnement exclusif demandé au distributeur. À défaut d'accord, il pourrait être prévu que ce taux soit porté à 80 %, une obligation d'approvisionnement à ce niveau n'étant pas considérée comme une clause de non-concurrence dans le règlement restrictions verticales.

Si ce dernier offre de multiples possibilités aux têtes de réseau, la Commission, sous la pression des distributeurs, a entouré l'exclusivité de marque d'un ensemble de restrictions spécifiques au secteur dans ses lignes directrices automobiles. Ces réserves, qui paraissent excessives, ne devraient pas arrêter les constructeurs dans leur volonté de profiter des nouvelles possibilités qui leur sont offertes, pas plus que les restrictions apparentes figurant dans le droit interne national.

Des problématiques juridiques limitées

Les lignes directrices automobiles comportent des limitations au recours à l'exclusivité qui sont souvent obscures et sources de difficultés potentielles. Ainsi, lorsque le distributeur, après avoir été monomarque pendant cinq ans, redevient multimarque, elles prévoient que « les obstacles, les menaces de résiliation ou les annonces que le "monomarquisme" sera réimposé avant l'expiration d'une période suffisante pour que soit le distributeur soit le nouveau fournisseur ait le temps d'amortir ses investissements à fonds perdus équivalent à un renouvellement tacite de l'obligation de "monomarquisme" en cause » (LD automobiles, point 26 in fine).

Outre le fait que cette disposition n'aura pas à s'appliquer dans un avenir proche, puisque tous les contrats autorisent actuellement le « multimarquisme », elle paraît également dépourvue de toute portée dès lors qu'un accord d'exclusivité, passé librement après une période de non-exclusivité, ne pourra pas être considéré comme un renouvellement tacite d'une précédente exclusivité.

Dans le même esprit, la Commission réserve le cas des obligations de « monomarquisme » qui seraient appliquées à des distributeurs multimarques existants et feraient partie d'une stratégie générale visant à éliminer la concurrence d'un ou plusieurs fournisseurs déterminés (LD automobiles, point 27). L'hypothèse paraît bien improbable, et elle est déjà couverte en matière de distribution sélective par l'article 5, par. 1, point c) du règlement général.

Enfin, en cas d'effet cumulatif susceptible de verrouiller le marché, la Commission se réserve le droit de retirer le bénéfice de l'exemption. Or, les seuils qui la conduiront à suspecter un effet cumulatif sont très bas (LD 2010, points 33 et suivants) : un effet cumulatif pourrait jouer si l'ensemble des fournisseurs dispose de parts de marché inférieures à 30 % et si la part de marché liée par les obligations de « monomarquisme » est égale ou supérieure à 40 %, ou si un fournisseur contrôle plus de 30 % du marché alors que la part de marché liée totale dépasse 30 %. La Commission va jusqu'à envisager un retrait de l'exemption en cas d'imposition d'une obligation d'achat minimale inférieure à 80 % si un distributeur qui souhaite acquérir une nouvelle marque voyait son activité devenir non viable en raison du montant d'achat minimal imposé par la première marque (LD 2010, point 37).

Toutes ces réserves sont de nature à troubler la sécurité juridique que le règlement devrait apporter. L'on ne voit pas pourquoi le même texte confère une réelle sécurité juridique dans les autres secteurs, alors que celle-ci est curieusement remise en cause en matière automobile, là où, précisément, la concurrence est la plus vive. Pour autant, la plus grande liberté contractuelle en matière d'exclusivité de marque démontre que la Commission a réellement eu pour objectif (pour la vente de véhicules neufs, car il en va différemment pour l'après-vente) de stimuler la concurrence en supprimant des règles protectionnistes inefficaces et en redonnant aux opérateurs un cadre plus concurrentiel que le règlement n° 1400/2002.

Le droit français des pratiques restrictives pourrait-il contrecarrer les objectifs clairs de la Commission, et limiter la possibilité pour les constructeurs de recourir au « monomarquisme » dans les conditions prévues par le règlement d'exemption ?

L'article L. 442-6 II e) du code de commerce déclare « nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité [...] d'obtenir d'un revendeur exploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 mètres carrés qu'il approvisionne, mais qui n'est pas lié à lui, directement ou indirectement, par un contrat de licence de marque ou de savoir-faire, un droit de préférence sur la cession ou le transfert de son activité ou une obligation de non-concurrence postcontractuelle, ou de subordonner l'approvisionnement de ce revendeur à une clause d'exclusivité ou de quasi-exclusivité d'achat de ses produits ou services d'une durée supérieure à deux ans ».

A priori, cette interdiction ne devrait pas s'appliquer à la distribution automobile qui, en règle générale, nécessite des surfaces de vente supérieures à 300 m2, et qui, en tout état de cause, permet aux distributeurs de bénéficier de l'enseigne et de la marque du constructeur dont les véhicules sont vendus. Pour autant, une telle disposition, ou toute autre, si elle devait entrer en contradiction avec le droit communautaire (qui exempte les obligations de non-concurrence d'une durée de cinq ans) devrait être déclarée inapplicable. En effet, l'exemption conférée par un règlement à un accord de distribution résulte de plein droit du règlement qui est directement applicable en droit national et ne peut être contredite par le droit national des ententes en vertu du principe de primauté du droit communautaire sur le droit national. Ce principe est d'ailleurs affirmé par l'article 3§2 du règlement n° 1/2003 du conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, à la seule exception des règles nationales plus strictes relatives au comportement unilatéral d'une entreprise ou ayant un objet différent du droit de la concurrence.

Dans ces conditions, un accord exempté au titre du règlement n° 330/2010 ne saurait être invalidé par des dispositions nationales plus restrictives ayant pour objet de protéger la concurrence. Or, la Cour de cassation a estimé que les règles relatives aux pratiques restrictives posées par le code de commerce ont pour objet la « protection du fonctionnement du marché et de la concurrence », ce qui devrait interdire leur application à un accord exempté (Com., 8 juillet 2008, n° 07-16.761, solution dégagée pour justifier l'action du ministre aux lieux et places de la victime des pratiques restrictives).

Enfin, se pose la question du retour de l'obligation précontractuelle d'information (lire l'encadré).

La soumission de la distribution des véhicules neufs au régime général du règlement d'exemption par catégorie n° 330/2010 redonne aux constructeurs la liberté et la souplesse nécessaires pour s'adapter aux évolutions du marché, qui devient de plus en plus concurrentiel.

La notion de free riding correspond à la description du comportement du « passager clandestin ». Le free rider veut avoir le droit de distribuer des produits, mais sans réaliser les investissements exigés du réseau officiel de distribution.

Il n'y a aucune raison de traiter différemment le secteur de la vente de véhicules neufs en imposant aux marques des contraintes inutiles au regard de la situation extrêmement concurrentielle du marché.

La Commission a considéré qu'il n'était pas nécessaire de maintenir l'obligation spécifique du « multimarquisme » en matière automobile et décidé de supprimer la spécificité automobile en matière de clause de non-concurrence.

Le basculement du régime propre à la distribution automobile au régime général ne signifie nullement qu'au 1er juin 2013, toute la distribution automobile deviendra exclusive. Le nouveau régime n'offre qu'une faculté et n'impose pas d'obligation. Il reviendra à chaque tête de réseau de décider quel régime adopter.

La notion de free riding correspond à la description du comportement du « passager clandestin ». Le free rider veut avoir le droit de distribuer des produits, mais sans réaliser les investissements exigés du réseau officiel de distribution.

Retour de l'obligation précontractuelle d'information ?

Aux termes de l'article L. 330-3 du code de commerce, toute personne qui, en contrepartie d'un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité, met à la disposition d'une autre un nom commercial, une marque ou une enseigne pour l'exercice de son activité est soumise à une obligation d'information précontractuelle. Le fournisseur doit communiquer des informations sincères concernant, notamment l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat, ainsi que le champ des exclusivités. Il s'agit d'une obligation de moyens : l'information délivrée doit permettre au cocontractant de s'engager en connaissance de cause. L'obligation d'information précontractuelle doit être exécutée vingt jours au moins avant la signature du contrat. Néanmoins, la jurisprudence considère que le non-respect de l'obligation précontractuelle d'information est sanctionné seulement lorsqu'il a vicié le consentement du distributeur. Si le « monomarquisme » est réintroduit dans les contrats automobiles, l'obligation d'information précontractuelle sera en théorie applicable. Cependant, selon la jurisprudence, le distributeur qui, en raison de son expérience dans le réseau, connaît la rentabilité du fournisseur, ne peut pas obtenir l'annulation du contrat pour vice du consentement si l'information n'est pas fournie (Com., 7 juillet 2004, Bulletin 2004 IV n° 150 p. 164). En matière automobile, le formalisme relatif à l'information précontractuelle est artificiel : les distributeurs automobiles sont quasiment toujours des professionnels qui ont une grande expérience du secteur et auront, de ce fait, du mal à démontrer un vice du consentement. Pour autant, la sécurité contractuelle incitera certainement les têtes de réseau à dispenser cette information.

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