Les obligations de non-concurrence à l'issue du contrat de distribution

Par le passé, le secteur automobile a été gouverné par divers règlements d'exemption catégoriels spécifiques qui tenaient compte d'une situation de concurrence estimée particulière par la Commission européenne et justifiant l'application d'un règlement spécifique à ce secteur. Ainsi, les règlements n° 123/85, n° 1475/95 et n° 1400/2002 ont successivement servi de base à la régulation de la concurrence dans ce secteur.

À partir de 2008, la Commission européenne a mené une procédure de réexamen de ce dernier règlement. Elle a constaté que les règles générales d'exemption par catégories applicables sont suffisantes pour réguler la concurrence dans le secteur automobile, sauf en ce qui concerne les accords portant sur la fourniture de pièces de rechange et les services de réparation et d'entretien de véhicules.

Par conséquent, le droit communautaire de la concurrence applicable au secteur automobile a fait l'objet d'une révision en 2010. Dans la mesure où il réglemente les clauses de non-concurrence à effet postcontractuel, il est nécessaire de s'intéresser à cette évolution afin d'évaluer la licéité de ces clauses. La principale évolution concerne les règlements d'exemption catégorielle applicables au secteur automobile. Ils énoncent les conditions dans lesquelles certains accords peuvent bénéficier d'une exemption à l'interdiction générale prévue par l'article 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne prohibant les ententes illicites.

Des seuils de part de marché

L'application des différents textes communautaires dépend des parts de marché détenues par l'une ou les deux parties au contrat de distribution ou de réparation automobile. La communication de la Commission européenne dite « de minimis » (2001/C 368/07) précise que si la part de marché détenue par les parties à l'accord ne dépasse pas 10% (pour les accords conclus entre concurrents) ou 15% (pour les accords conclus entre non-concurrents) sur les marchés affectés par le contrat, les parties sont, en principe, libres de prévoir une clause de non-concurrence à effet postcontractuel. Au-delà de ces deux seuils, la Commission a édicté des règlements d'exemption par catégorie qui limitent le recours aux clauses de non-concurrence à effet postcontractuel. Ce sont ces règlements qui sont en mutation dans le secteur automobile.

La Commission européenne a mis en place un système en deux temps. En ce qui concerne les obligations portant sur la commercialisation de véhicules neufs, elle proroge l'ancien règlement automobile n° 1400/2002 pour trois ans, jusqu'au 31 mai 2013, avant de basculer dans le nouveau règlement général applicable aux accords verticaux. Pour ce qui est des obligations portant sur les services de réparation et d'entretien et/ou la distribution de pièces de rechange, les règles générales telles qu'elles sont actuellement reflétées par le règlement général d'exemption par catégorie n° 330/2010 sont complétées par les restrictions caractérisées définies par le règlement d'exemption par catégorie automobile n° 461/2010.

Ces règlements prévoient que sont conformes au droit de la concurrence les accords qui ne contiennent pas certaines clauses. Ils définissent également des clauses qui, sans entraîner l'invalidité globale de l'accord, sont présumées avoir un effet anticoncurrentiel. Les clauses de non-concurrence à effet postcontractuel font partie de cette dernière catégorie, principalement lorsqu'elles ne remplissent pas certaines conditions.

Si les parts de marché détenues par les parties ou le contenu de leur accord ne leur permettent pas de bénéficier des règlements d'exemption, elles doivent procéder à une autoévaluation de leur accord afin de déterminer si la clause de non-concurrence à effet postcontractuel a un objet ou un effet anticoncurrentiel. Toutefois, il est peu probable, au vu des positions prises par les autorités de la concurrence, qu'une obligation de non-concurrence qui ne répondrait pas aux règles posées par un règlement d'exemption puisse être licite dans une telle hypothèse.

Appréhension restrictive des clauses de non-concurrence

Les clauses de non-concurrence à effet postcontractuel sont présumées licites si la part de marché cumulée détenue par les parties est faible, inférieure à 15% en ce qui concerne les accords entre non-concurrents.

Le règlement n° 1400/2002, qui reste applicable jusqu'au 31 mai 2013 aux obligations concernant la commercialisation de véhicules neufs, et le règlement n° 330/2010, qui est applicable aux obligations de non-concurrence à effet postcontractuel dans les autres hypothèses, abordent tous les deux cette problématique en des termes différents.

Le premier favorise le « multimarquisme », lequel, par nature, est difficilement conciliable avec les engagements de non-concurrence. Il pose une règle de non-conformité de principe de ces clauses : « En ce qui concerne la vente de véhicules automobiles neufs, de services de réparation et d'entretien ou de pièces de rechange, l'exemption ne s'applique à aucune... obligation directe ou indirecte empêchant le distributeur ou le réparateur agréé, après résiliation de l'accord, de produire, d'acheter, de vendre ou de revendre des véhicules automobiles ou de fournir des services de réparation ou d'entretien » (article 5 1 d). En conséquence, les contrats portant sur la distribution de véhicules automobiles neufs ne peuvent pas, en principe, prévoir une clause de non-concurrence à effet postcontractuel jusqu'au 31 mai 2013.

Le règlement d'exemption générale n° 330/2010, quant à lui, valide les clauses de non-concurrence à effet postcontractuel sous certaines conditions tenant principalement au champ d'application de la clause. Ainsi, cette dernière doit concerner des biens ou des services en concurrence avec les biens ou services contractuels, être limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels le distributeur a exercé ses activités pendant la durée du contrat et être limitée à un an à compter de l'expiration de l'accord. Il est également nécessaire de pouvoir établir que la clause est indispensable à la protection d'un savoir-faire transféré par le constructeur au distributeur.

La jurisprudence limite la portée de la clause

Il en résulte qu'à compter du 1er juin 2013, la plupart des accords du secteur automobile, portant sur la distribution de véhicules neufs aussi bien que sur l'entretien et les pièces de rechange, pourront faire l'objet d'une obligation de non-concurrence à effet postcontractuel, à condition de remplir les conditions précitées. Si ces dernières sont limitatives, elles sont toutefois assez claires dans leur compréhension et application. La plus difficile à apprécier sera celle relative à la protection légitime du savoir-faire du fournisseur.

La jurisprudence française limite également la portée des clauses de non-concurrence à effet postcontractuel. Ainsi, la Cour de cassation opère un contrôle de la portée de ces clauses. Elles doivent être limitées dans le temps et dans l'espace et proportionnées à l'objectif de protection des intérêts légitimes du fournisseur. Par ailleurs, elles ne doivent pas porter atteinte à la liberté du commerce en empêchant le distributeur ou le réparateur ancien membre du réseau de continuer son activité (voir, notamment, Com., 4 mai 1993, n° 91-17.937 : « Une clause de non-concurrence doit s'apprécier concrètement et son ajustement doit être contrôlé dans le temps et dans l'espace par rapport à la fonction qu'elle remplit »).

Enfin, contrairement à la position prise par la chambre sociale de la Cour de cassation, une clause de non-concurrence à effet postcontractuel conclu entre des commerçants ou entre un commerçant et un agent commercial n'a pas à être rémunérée (Com., 4 décembre 2007, n° 06-15.137). Dès lors, le rédacteur d'acte devra tenir compte des exigences proches mais cumulatives posées par le droit communautaire et la Cour de cassation.

La difficulté de concilier la protection du savoir-faire et le « multimarquisme »

Le savoir-faire est défini par le droit communautaire comme « un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du fournisseur et testées par celui-ci. Dans ce contexte, "secret" signifie que le savoir-faire n'est pas généralement connu ou facilement accessible. "Substantiel" se réfère au savoir-faire qui est significatif et utile à l'acheteur aux fins de l'utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels. "Identifié" signifie que le savoir-faire est décrit d'une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier s'il remplit les conditions de secret et de substantialité » (voir, notamment, les règlements n° 330/2010 et n° 1400/2002 précités).

Les clauses de non-concurrence à effet postcontractuel ou les clauses produisant des effets similaires mais plus limités, telles que les clauses de non-réaffiliation, par lesquelles un distributeur s'engage à ne pas appartenir à un réseau concurrent du fournisseur pendant une certaine période, ne sont valables que si elles sont proportionnées à l'objectif qu'elles poursuivent de protection d'un savoir-faire transmis au distributeur que celui-ci pourrait réutiliser au bénéfice de son nouveau réseau.

Ainsi, les clauses de non-concurrence trop larges et non proportionnées par la légitime protection d'un savoir-faire sont remises en cause par les juridictions (voir, notamment, CA Paris, 25 février 2010, RG n° 07/06300).

De même, le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité de la concurrence, a sanctionné un constructeur en lui infligeant une amende de 100 000 E en raison d'une clause de non-concurrence à effet postcontractuel figurant dans ses contrats (Conseil de la concurrence, décision n° 07-D-25 du 25 juillet 2007 relative aux saisines du Conseil national des professions de l'automobile à l'encontre de certains constructeurs de motocycles concernant les conditions de distribution de leurs produits). Le Conseil de la concurrence a estimé que le critère de proportionnalité de la clause au regard de la légitime protection du savoir-faire n'était pas rempli en retenant que les distributeurs étaient déjà multimarque, le concessionnaire commercialisant déjà « des produits concurrents, la clause en question apparaît donc comme une clause "sanction" visant à dissuader les distributeurs de quitter de leur propre chef le réseau du constructeur ».

La solution de la clause de non-réaffiliation

Ainsi, dans les réseaux multimarques aujourd'hui inévitables dans le secteur automobile, les clauses de non-concurrence à effet postcontractuel seront difficiles à prévoir contractuellement. La soumission du secteur automobile au règlement d'exemption n° 330/2010 pourrait toutefois conduire les constructeurs à remettre en place des réseaux monomarques. Néanmoins, en ce qui concerne les clauses de non-concurrence à effet postcontractuel, ils devront trouver la juste mesure des obligations mises à la charge des concessionnaires et de la protection du savoir-faire communiqué.

Le recours à des clauses de non-réaffiliation par lesquelles le constructeur imposerait à ses concessionnaires de ne pas s'affilier à un réseau concurrent tout en leur permettant de continuer à exercer leur activité sans enseigne pourra également être envisagé. Cependant, une telle clause ne devra pas empêcher l'ancien concessionnaire ou réparateur agréé d'exercer son activité après la résiliation du contrat. Ainsi, si de telles clauses sont concevables pour les réparateurs, les entreprises ayant une activité de revente de véhicules neufs pourront difficilement continuer à l'exercer sans s'affilier à un autre réseau, et une telle clause serait contraire au principe de liberté du commerce.

La Cour de cassation a ainsi récemment décidé, dans une affaire opposant une société du secteur automobile ayant cédé son activité à un repreneur, que la clause de non-concurrence prévue au contrat de cession « apparaît gravement attentatoire à la liberté du commerce dès lors qu'elle n'autorisait les cédants qu'à vendre des pièces détachées à des particuliers, alors qu'il était manifeste que l'essentiel du chiffre d'affaires de ce type de commerce se faisait avec des professionnels » (Com., 13 décembre 2011, n° 10-21.653). Le recours à des clauses de non-concurrence à effet postcontractuel est ainsi strictement encadré par le droit de la concurrence et la jurisprudence. Toutefois, cela n'empêche pas les constructeurs de contrôler a posteriori leurs anciens concessionnaires ou distributeurs qui ne font plus partie de leur réseau dès lors que ceux-ci mettent en oeuvre des comportements déloyaux ou qu'ils se rendent coupables d'actes de contrefaçon.

La liberté encadrée du distributeur en l'absence de clause de non-concurrence

Le constructeur, lorsqu'il a mis en place un réseau de distribution sélective, doit en garantir l'étanchéité, et il ne doit pas permettre aux distributeurs hors réseau de commercialiser les produits contractuels lorsqu'ils se sont approvisionnés de manière illicite. En matière automobile, les distributeurs et réparateurs hors réseau doivent toutefois pouvoir s'approvisionner en pièces de rechange.

Le contrôle du constructeur sur ses anciens distributeurs passe tout d'abord par la dépose des signes d'appartenance à l'ancien réseau, l'enseigne notamment. Il peut porter également de manière plus large sur la communication de l'ancien distributeur ou réparateur agréé. La pratique des clauses de non-concurrence applicables après la fin du contrat de distribution ou de réparateur agréé doit se conformer aux conditions strictes fixées par le droit communautaire et par la jurisprudence française. En outre, la pratique du « multimarquisme » est difficilement compatible avec la mise en oeuvre de clauses de non-concurrence postcontractuelle. Dès lors, le contrôle opéré par le constructeur sur les activités concurrentes des anciens membres de son réseau passera, certes, par la rédaction de clauses adaptée, mais aussi par un contrôle a posteriori sur le fondement du droit de la concurrence déloyale et de la contrefaçon.

Les clauses de non-concurrence à effet postcontractuel sont présumées licites si la part de marché cumulée détenue par les parties est faible, inférieure à 15% en ce qui concerne les accords entre non-concurrents.

À compter du 1er juin 2013, la plupart des accords du secteur automobile, tant les contrats portant sur la distribution de véhicules neufs que ceux ayant trait à l'entretien et aux pièces de rechange, pourront faire l'objet d'une obligation de non-concurrence à effet postcontractuel.

Les clauses de non-concurrence trop larges et non proportionnées par la légitime protection d'un savoir-faire sont remises en cause par les juridictions.

Le constructeur, lorsqu'il a mis en place un réseau de distribution sélective, doit en garantir l'étanchéité, et il ne doit pas permettre aux distributeurs hors réseau de commercialiser les produits contractuels lorsqu'ils se sont approvisionnés de manière illicite.

La qualité de « spécialiste de la marque »

Certains distributeurs ou réparateurs d'automobiles ont tenté de se prévaloir de leur ancienne qualité de concessionnaire ou de garagiste agréé appartenant au réseau, principalement en mettant en avant leur spécialité dans la marque. Dans une décision du 15 décembre 1998, la chambre commerciale de la Cour de cassation a confirmé l'existence d'actes de concurrence déloyale mis en oeuvre par l'ancien concessionnaire qui continuait à utiliser la marque et le logo du constructeur sur sa vitrine, dans diverses annonces publicitaires et dans l'annuaire téléphonique (pourvoi n° 96-21.675). De même, le fait de recourir « de façon permanente à des formules ambiguës, telles que "spécialiste BMW" ou "inspection BMW" pour, insidieusement, suggérer que l'on est concessionnaire de cette marque » et de se présenter comme « concessionnaire ou agent dudit constructeur » sont également constitutifs de concurrence déloyale (Com., 23 novembre 1999, n° 97-20462). D'autres décisions montrent une approche plus tolérante des juridictions françaises, tenant souvent des faits de l'espèce, validant, par exemple, l'utilisation des signes « spéc. Mercedes » (Com., 17 décembre 1991, n° 89-21.561), « spécialiste Porsche » ou « spécialiste 911 » (Com., 13 janvier 1998, n° 95-14.346). Un débat sur la possibilité pour l'ancien concessionnaire ou réparateur agréé d'utiliser les signes distinctifs du distributeur subsistait. La Cour de justice des Communautés européennes, dans une décision en date du 23 février 1999 (affaire C-63/97), a pris une position de principe en décidant que la première directive 89/104 rapprochant la législation des États membres sur les marques ne permet pas « au titulaire d'une marque d'interdire à un tiers l'usage de celle-ci en vue d'annoncer au public qu'il effectue la réparation et l'entretien de produits revêtus de cette marque, mis dans le commerce sous la marque par son titulaire ou avec son consentement, ou qu'il est spécialisé dans ou spécialiste de la vente ou la réparation ou l'entretien de tels produits, à moins que la marque ne soit utilisée de manière telle qu'elle peut donner l'impression qu'il existe un lien commercial entre l'entreprise tierce et le titulaire de la marque, notamment que l'entreprise du revendeur appartient au réseau de distribution du titulaire de la marque ou qu'il existe une relation spéciale entre les deux entreprises ». La cour d'appel de Paris a repris cette distinction aujourd'hui bien établie dans notre droit, en décidant, à l'occasion de deux décisions concernant les rapports entre le groupe Porsche et deux sociétés se prévalant de la qualité de « spécialiste Porsche » (CA Paris, 4e ch., 8 septembre 2004, RG n° 03/04631 et 12 décembre 2007, RG n° 06/15857). Dans la première affaire, le titulaire du site Internet www.spécialiste-porsche.com consacré aux véhicules, accessoires et produits Porsche utilisait sur son site le blason Porsche, le signe 911 et la dénomination Porsche déposée à titre de marque par la société Porsche, ainsi que des mentions « Porsche d'occasion », « Boutique Porsche », « Catalogue Porsche » et « Accessoires Porsche ». La cour d'appel de Paris décide que s'il est loisible pour le distributeur de faire usage des marques de la société « pour identifier les véhicules d'occasion, les pièces détachées et les accessoires Porsche, produits authentiques, détenus et offerts à la vente de façon légitime, en revanche, est constitutive d'un acte de contrefaçon la reproduction démultipliée sur le site Internet litigieux du blason Porsche en fond d'écran ainsi que celle de la marque 911 apparaissant seule sans être rattachée à une offre de vente de véhicules Porsche ». La cour condamne également le distributeur pour « l'adoption des noms de domaine www.specialiste-porsche.com et www. specialiste-porsche.fr sans référence à la société distributrice, qui constitue également un acte de contrefaçon ». Dans la seconde affaire, la cour d'appel de Paris, après avoir considéré que le besoin légitime du distributeur « de promouvoir auprès de la clientèle son expérience et son savoir-faire dans la maintenance des véhicules Porsche n'autorise l'usage de cette marque qu'à des fins strictement descriptives des produits et services offerts », condamne le distributeur pour contrefaçon, celui-ci ayant exposé les blasons de la marque en grand format et utilisé la marque Porsche au début des adresses électroniques reproduites sur les factures, ces agissements ayant excédé « les limites d'une utilisation légitime » et « contribuant à entretenir le trouble dans l'esprit du public quant à la nature des relations de l'entreprise avec la société titulaire de la marque ».