Vers une protection dédiée des lanceurs d’alerte

Dénoncer son employeur : une pratique jusqu’à présent plus hasardeuse que gratifiante dans une France, mal à l’aise avec des pratiques s’apparentant à une forme de délation. À la lumière d’affaires ­récentes de fraudes fiscales supposées en France et en Suisse, le gouvernement semble marquer un début de reconnaissance du rôle-clé des lanceurs d’alerte et de l’utilité de les doter d’un cadre juridique. Si la loi ­Sapin 2 sur la transparence de la vie économique, dont l’adoption est attendue cet automne, confirme les attentes en la matière, elle complétera un arsenal juridique parcellaire pour la protection des lanceurs d’alerte.

Le retard français

Tandis que les dispositifs de la loi ­Sapin 2 font figure de première initiative dédiée aux lanceurs d’alerte dans leur ensemble, le droit américain est déjà très protecteur tandis que le droit anglais procure ­certaines garanties. Aux États-Unis, les Whistleblower Protection Programs (WPP) promus par l’Occupational ­Safety and Health Administration (Osha) protègent les salariés des rétorsions de leurs employeurs lorsqu’ils dénoncent des pratiques contraires aux lois et règlements. Initialement prévus pour les alertes en matière d’hygiène et de sécurité, les WPP dépassent ce cadre en pratique : l’Osha est en effet en charge de mettre en œuvre plus de 20 lois de protection des lanceurs d’alerte dans tous les domaines. Il existe des WPP dans les domaines aériens, des produits de consommation, des réformes financières ou en matière ­financière et boursière. La protection accordée consiste notamment au remboursement, sous certaines conditions, des frais d’avocat exposés par le lanceur d’alerte inquiété par son employeur, tandis qu’un lancement d’alerte protégé par la loi ne saurait constituer une faute du salarié en droit du travail.

S’agissant du droit britannique, il ­garantit la confidentialité des lancements d’alerte en matière d’hygiène et de sécurité, de crimes et délits de toute nature ou encore d’atteinte à l’environnement et protège l’auteur en cas de licenciement des suites de son alerte.

En France, à l’occasion d’un ­colloque tenu à l’Assemblée nationale en 2015, Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État, soulignait la carence du législateur français, malgré certaines interdictions de pratiques discriminatoires ou de licenciements motivés par la dénonciation d’actes de discrimination au travail, de conflits d’intérêts politiques, ou des actes de fraude ­fiscale ou de grande délinquance ­économique et financière. Sans nier l’existence de ces mesures, Jean-Marc Sauvé en notait le caractère fragmentaire et appelait de ses vœux la mise en place d’un statut plus général pour les lanceurs d’alerte, capable d’encadrer cette pratique autour des principes de bonne foi et de proportionnalité. La loi Sapin 2 ne viendra tout au plus que partiellement répondre à cet appel, son cadre général étant limité à la corruption dans la vie économique, mais de récentes affaires relayées par les médias ont peut-être contribué à ce que ce projet de loi soit plus ambitieux en matière de statut des ­lanceurs d’alerte.

UBS, HSBC, Crédit mutuel : les catalyseurs

Hervé Falciani, Stéphanie Gibaud, Céline Martinelli et Mathieu Chérioux ont en commun d’être à l’origine de trois des affaires de fraude fiscale les plus médiatisées en France ces dernières années : WikiLeaks /HSBC, UBS France et Crédit mutuel/CIC (à travers sa filiale suisse Banque Pasche). Ces lanceurs d’alerte ont aussi en commun d’avoir payé cher les conséquences de leur « infidélité », par la perte de leur emploi bien sûr, succédant le plus souvent à des pratiques de harcèlement, mais aussi des poursuites judiciaires, voire des campagnes de dénigrement médiatique.

En 2008, Stéphanie Gibaud, ancienne responsable marketing événementiel d’UBS France, refusait de détruire des fichiers susceptibles de révéler un ­système d’évasion fiscale. Devenue lanceuse d’alerte en 2009, elle quittait la société en 2012 à l’issue de près de quatre années de harcèlement, de deux tentatives échouées de licenciement pour faute et d’une plainte de son employeur pour diffamation sans résultat. Le 5 mars 2015, UBS France était reconnue coupable par le conseil des prud’hommes de Paris pour faits de harcèlement moral envers ­Stéphanie Gibaud et condamnée à lui verser 30 000?€ de dommages et intérêts. Un premier signe encourageant vers les lanceurs d’alerte et « une satisfaction morale essentielle » selon son avocat, mais une réparation somme toute modeste à l’aune du prix payé. L’affaire Gibaud/UBS a cependant eu le mérite de relancer la question de la protection des lanceurs d’alerte.

à retenir

• Des droits et un statut spécifique pour les lanceurs d’alerte sont prévus par Sapin 2.
• Un « guichet unique » sera créé pour permettre aux lanceurs d’alerte de soumettre les actes répréhensibles dont ils ont connaissance.
• La loi Sapin 2 pourrait avoir une incidence sur les garanties RCMS.

 

Le projet de loi Sapin 2

Ce projet de loi a pour ambition première la prévention, le contrôle, l’identification et la répression des ­pratiques de corruption, à l’image du UK Bribery Act britannique ou du ­Foreign Corrupt Practices Act américain. Difficile donc à ce stade de dire si les dispositifs qu’il prévoit en matière de lancement d’alerte devraient ­simplement compléter ou se substituer aux protections existantes en matière de conflits d’intérêts et de fraude fiscale. Ils constituent en tout état de cause une tentative de rattrapage général sur les législations anglo-saxonnes.

Le projet de loi devrait permettre aux lanceurs d’alerte de soumettre les actes répréhensibles à une agence nationale de prévention et de ­détection de la ­corruption créée par la loi faisant office de « guichet unique ». Nouvelle entité étatique et non autorité administrative indépendante, cette agence sera ­chargée d’instruire les alertes (1), de les conseiller, de leur garantir une protection et même de prendre en charge leurs frais d’avocat en cas de poursuites de la part de l’employeur. Ce dernier point, particulièrement innovant, est un complément bienvenu à une ­protection assurantielle incomplète.

Lanceurs d’alerte et garanties d’assurance

Les frais de défense que la loi se ­propose de couvrir, selon des critères et limites qui restent à préciser, peuvent déjà dans une certaine mesure faire l’objet d’une prise en charge dans le cadre de contrats d’assurance de ­responsabilité civile des mandataires sociaux. Ces derniers couvrent les frais de défense et autres conséquences pécuniaires des réclamations contre les dirigeants, pour des fautes commises en cette qualité. Les poursuites exercées par l’employeur contre un lanceur d’alerte pourraient entrer dans cette catégorie, sous réserve que ce dernier appartienne à la catégorie assurée des dirigeants et cadres et que la société allègue que l’alerte constitue une faute spécifiquement liée à ces fonctions (2). S’il est vraisemblable que la première condition sera souvent remplie (les lanceurs d’alerte ayant à l’origine accès à des informations privilégiées du fait de leurs fonctions), la seconde dépendra en pratique de l’argumentation développée par la société. À ce titre, la garantie des frais de défense proposée par la nouvelle loi pourrait utilement complémenter les garanties RCMS en bénéficiant aux lanceurs d’alerte indépendamment de leurs fonctions et de l’incidence de ces dernières sur l’alerte proprement dite. En outre, même dans les cas où la garantie lui serait acquise, il est tout à fait concevable qu’un ­lanceur d’alerte se tourne vers l’aide légale en priorité sur l’assurance souscrite par son employeur. À cet égard, les polices RCMS garantissant explicitement l’impartialité de l’assureur ainsi que des « chinese walls » en cas de conflits d’intérêts entre la société souscriptrice et l’assuré personne physique pourront constituer un refuge si la couverture légale s’avère insuffisante.

Une autre influence possible de la loi Sapin 2 sur les garanties RCMS réside dans son caractère incitatif à la dénonciation des pratiques de corruption, et donc à une multiplication des réclamations contre les acteurs économiques. À cet égard, la nouvelle agence étatique devrait jouer un rôle majeur, non seulement comme déclencheur de telles réclamations, mais aussi dans leur résolution amiable. Plus que jamais, l’assurance RCMS aura donc un vrai rôle à jouer dans l’après-Sapin 2.

Paradoxalement, la loi Sapin 2 pourrait avoir pour effet collatéral, sauf à les limiter strictement, de faire redoubler les réclamations de sociétés contre les lanceurs d’alerte. L’exemple Stéphanie Gibaud ayant donné une nouvelle visibilité et crédibilité à la lutte contre les représailles des entreprises, il y a donc fort à parier que les polices d’assurance de responsabilité des entreprises liée aux rapports sociaux, qui couvrent typiquement ces réclamations, joueront un rôle accru dans une vie économique qui reconnaîtra enfin un statut spécifique aux lanceurs d’alerte.